Reports

Acceso



<<  November 2020  >>
 Mo  Tu  We  Th  Fr  Sa  Su 
        1
  2  3  4  5  6  7  8
  9101112131415
16171819202122
23242526272829
30      
¿Por qué el Presidente de la República debería objetar el proyecto de ley estatutaria 221 de 2007 Cámara/ 27 de 2006 Senado?
There are no translations available.

Jueves, Diciembre 18, 2008

Por: Nelson Remolina Angarita 

Mediante sentencia C-1011 de 2008 la Corte Constitucional avaló, bajo el supuesto de "muchos entendidos", el proyecto de ley estatutaria conocido como de "habeas data".  No resta sino la sanción presidencial para que dicho texto se convierta en ley. Desde este espacio personal y académico planteo algunos motivos  por los cuales se deberían objetar determinados artículos del proyecto. Estos se circunscriben a razones de inconveniencia para el país y a un clamor en pro de salvaguardar la dignidad de los ciudadanos. Veamos:  

  • Es  inconveniente  el siguiente aparte subrayado del literal f) del artículo 5 del proyecto: "Artículo 5°. Circulación de información. La información personal recolectada o suministrada de conformidad con lo dispuesto en la ley a los operadores que haga parte del banco de datos que administra, podrá ser entregada de manera verbal, escrita, o puesta a disposición de las siguientes personas y en los siguientes términos:(...)  f) A otros operadores de datos, cuando se cuente con autorización del titular, o cuando sin ser necesaria la autorización del titular el banco de datos de destino tenga la misma finalidad o una finalidad que comprenda la que tiene el operador que entrega los datos. Si el receptor de la información fuere un banco de datos extranjero, la entrega sin autorización del titular sólo podrá realizarse dejando constancia escrita de la entrega de la información y previa verificación por parte del operador de que las leyes del país respectivo o el receptor otorgan garantías suficientes para la protección de los derechos del titular" 

La expresión "Si el receptor de la información fuere un banco de datos extranjero, la entrega sin autorización del titular sólo podrá realizarse dejando constancia escrita de la entrega de la información y previa verificación por parte del operador de que las leyes del país respectivo o el receptor otorgan garantías suficientes para la protección de los derechos del titular." Es ALTAMENTE INCONVENIENTE porque deja en manos de los operadores y NO de las autoridades de la República la protección de los derechos de los titulares de los datos personales cuando éstos van a ser exportados a un banco de datos extranjeros.

Quiero llamar la atención del Presidente de la República, Doctor Alvaro Uribe Velez,  y del Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, doctor Edmundo del Castillo Restrepo, en el sentido que esta disposición promociona el flujo internacional de los datos sin garantías ni control en beneficio de las personas.  Al tema más trascendental internacionalmente se le da un tratamiento irrisorio que revela el desconocimiento de las graves implicaciones para el país y los ciudadanos que conlleva el flujo internacional indebido.  

Europa dejó de enviar datos de sus ciudadanos a USA por este motivo. Ello afectó los negocios a tal punto que los mismos empresarios norteamericanos solicitaron a su gobierno solucionar dicha situación. Para el efecto fue necesario que suscribieran el acuerdo "Safe Harbor" sobre privacidad en el año 2000.  La figura inventada en el proyecto (que decida el operador si el tercer país garantiza un nivel adecuado de protección) no ofrece garantías de imparcialidad al ciudadano e internacionalmente no tiene presentación. No debe perderse de vista que el operador es, ante todo, un empresario que se lucra de la comercialización local e internacional de los datos sobre las personas. Esto es lícito. Pero, téngase  presente que el tercero del país extranjero es un potencial cliente del operador local. Es difícil creer que el operador nacional actuará con imparcialidad frente a una alternativa de negocio internacional. ¿Qué garantías tendrá el ciudadano?.

 

Lo subrayado también es inconveniente porque la expresión "o una finalidad que comprenda la que tiene el operador que entrega los datos" deja el criterio de interpretación del operador un asunto esencial en la protección de datos personales y que según la Corte también forma parte del núcleo esencial del habeas data como lo es el uso que se dará a los datos personales. Ya la Corte ha declarado inconstitucional una disposición similar porque este tipo de normas pues habilita a los particulares a tomar decisiones sobre "el contenido y alcance de una obligación cuya creación y desarrollo compete a la rama legislativa del poder público y cuyos límites están determinados por la propia Constitución".  En este sentido solicito estudiar los argumentos planteados sobre este punto en la sentencia C-1147 de 2001.

Tan importante es este aspecto que la misma Corte ha insistido en la necesidad que la finalidad sea determinada, explícita y legítima, lo cual no se compagina con la expresión cuestionada del artículo del proyecto en comento. En sentencia T-307 se estableció que la recolección de datos debe obedecer a finalidades legítimas (T307/99). Esta finalidad debe ser  definida de manera clara, suficiente y previa (Cfr. Sentencias T729/02; C-993/04).  Para la Corte es prohibido e inconstitucional la recopilación de datos sin la clara especificación de la finalidad así como el uso de datos para una finalidad diferente a la inicialmente prevista (Cfr. T729/02). En sentencia C-993 de 2004 se reiteró que, por una parte, la finalidad debe ser determinada, explícita y legítima y, de otra pare, no es constitucional la transmisión o uso de datos para fines diferentes a los previstos inicialmente.

  • Es inconveniente el siguiente aparte subrayado del parágrafo del artículo 10 del proyecto: "Parágrafo 2º. La consulta de la información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países por parte del titular, será gratuita al menos una (1) vez cada mes calendario".

Lo anterior es inconveniente porque crea un "peaje de información" a cargo del titular del dato y en beneficio de las empresas operadoras de los mismos.  Si el Presidente de la República no objeta dicho artículo estaría permitiendo que al titular del dato se le cobre por conocer o actualizar su información que de manera gratuita ha entregado a los operadores.  

El cobro por ejercer un derecho fundamental representa un claro ejemplo de la prevalencia de los intereses particulares de los operadores sobre el interés general.  Nótese que el operador (empresario) se lucra comercializando datos personales a terceros. Es inconveniente que al ciudadano se le cobre por ejercitar un derecho fundamental respecto de la información que tuvo que entregar gratuitamente al operador. ¿Qué pasa si la persona no tiene dinero para pagar la tarifa que fije el operador por ejercer el derecho fundamental al habeas data?. ¿De malas?. El único beneficiado de todo esto es el operador porque incrementará sus arcas a costa del bolsillo del ciudadano. Asúmase, por ejemplo, que cada consulta cueste $5000 y multiplíquelo por 40 millones de colombianos.

En síntesis, la parte subrayada es altamente inconveniente pues genera situaciones de desigualdad material al imponer costos que los pobres no podrán pagar. De esta manera, derechos fundamentales como el que se regula en el proyecto se convertirán en privilegios de pocos y en la negación real de muchísimos. En esa medida la norma genera discriminación para el ejercicio de un derecho y promueve que los pobres sean más pobres o se queden sin la materialización efectiva de sus derechos. Esto, a todas luces, atenta contra la dignidad humana de los pobres y desconoce, nuevamente, que Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana tal y como lo establece el artículo 1 de la Constitución. Una ley estatutaria que regula un derecho fundamental no debe prestarse para impedir mediante el cobro de tarifas el ejercicio real y efectivo de un derecho constitucional. 

  • Es inconveniente el siguiente aparte subrayado del literal c) del artículo 3 del proyecto: "c) Operador de información. Se denomina operador de información a la persona, entidad u organización que recibe de la fuente datos personales sobre varios titulares de la información, los administra y los pone en conocimiento de los usuarios bajo los parámetros de la presente ley. Por tanto el operador, en cuanto tiene acceso a información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos. Salvo que el operador sea la misma fuente de la información, este no tiene relación comercial o de servicio con el titular y por ende no es responsable por la calidad de los datos que le sean suministrados por la fuente" 

Lo subrayado es inconveniente porque hasta donde tengo conocimiento las leyes estatutarias no son para EXIMIR DE RESPONSABILIDAD A LOS OPERADORES DEL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES consagradas en el artículo 15 de la Constitución según el cual en la "recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución". La frase subrayada hace todo lo contrario a lo que dispone la Constitución porque en lugar de exigirle obligaciones al operador lo que hace es eximirlo de responsabilidad por la calidad de la información que publica.  Esto, guardando cierta analogía, sería tanto como eliminar el derecho de rectificación frente a los medios de comunicación.

 

Hoy un operador responde por publicar información errónea salvo que demuestre que no fue culpa suya y que actuó de manera profesional y diligente para evitar dicha situación. El proyecto libera de responsabilidad al operador por la calidad de los datos que pone a circular. De esta manera, el operador será exento de responsabilidad así actúe de manera negligente o dolosa.

  •  Es inconveniente el siguiente aparte subrayado del numeral 6 del artículo 16 del proyecto. "6.  Sin perjuicio del ejercicio de la acción de tutela para amparar el derecho fundamental del habeas data, en caso que el titular no se encuentre satisfecho con la respuesta a la petición, podrá recurrir al proceso judicial correspondiente dentro de los términos legales pertinentes para debatir lo relacionado con la obligación reportada como incumplida. La demanda deberá ser interpuesta contra la fuente de la información (...)".

Lo subrayado es inconveniente por las mismas razones señaladas en el caso anterior. La frase subrayada evita que se demande a los operadores y, repito, en lugar de exigirle obligaciones al operador lo que hace es eximirlo de responsabilidad por la calidad de la información que publica. 

Lo resaltado también es perjudicial porque niega al ciudadano la posibilidad de demandar a un operador por su negligencia o culpa.

 

 
 
The opinions expressed are the authors exclusive responsibility and their team, they do not compromise the Universidad de los Andes
All Rights Reserved © 2008 / Universidad de los Andes / Facultad de Derecho