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El Manejo Adecuado de los Conflictos de Interés en la Nueva Reforma Financiera, Ley 1328 de 2009
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Por: Juliana Camacho Arias

Así como la crisis económica resultó ser un fenómeno que se extendió por todo el mundo, ha iniciado un nuevo debate sobre un fenómeno similar que corresponde a la expansión de medidas regulatorias en el sistema financiero que dé mayor atención a la protección del consumidor. En Colombia, ha entrado en vigencia la Ley 1328 de 2009, la cual dicta normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores, refiriéndose en concreto, en su título primero, al régimen de protección al consumidor financiero. 

La nueva norma instituye entre los principios que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, el manejo adecuado de los conflictos de interés. El artículo 3° señala:

"Las entidades vigiladas deberán administrar los conflictos que surjan en desarrollo de su actividad entre sus propios intereses y los de los consumidores financieros, así como los conflictos que surjan entre los intereses de dos o más consumidores financieros, de una manera transparente e imparcial, velando porque siempre prevalezca el interés de los consumidores financieros, sin perjuicio de otras disposiciones aplicables al respecto" (Negrilla fuera del texto).

La atención de la legislación a los conflictos de intereses en el sistema financiero no es una novedad. El Estatuto orgánico del Sistema Financiero en su parte tercera sobre normas relativas al funcionamiento de las instituciones financieras, instaura como una de las reglas relativas a la competencia y a la protección del consumidor la siguiente:

"Dentro del giro de los negocios de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario con acceso a información privilegiada tiene el deber de abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés.

La Superintendencia Bancaria impondrá las sanciones a que haya lugar cuando se realicen operación que den lugar a conflicto de interés, de conformidad con el régimen general sancionatorio de su competencia. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar.

Adicionalmente, la Superintendecia Bancaria podrá calificar de manera general y previa la existencia de tales conflictos respecto de cualquier institución vigilada"[1] (Negrilla fuera del texto).

Sobre la existencia de conflictos de interés en las operaciones ejecutadas por las sociedades fiduciarias, el Estatuto dispone:

"Los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario de entidades fiduciarias con acceso a información privilegiada deberá abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés entre el fiduciario y el fideicomitente o los beneficiarios designados por éste. La Superintendencia Bancaria determinará y calificará en la forma prevista en los incisos 2° y 3° del numeral 6 del artículo 98 del presente Estatuto, la existencia de tales conflictos. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar"[2].

Asimismo, sobre los negocios fiduciarios, establece el Estatuto como previsiones generales:

"iv) Deber de lealtad y buena fe. La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que éstos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés"[3] (Negrilla fuera del texto).

Sobre el anterior deber de lealtad citado, el Estatuto señala que, en todos los negocios fiduciarios, las sociedades fiduciarias deben evitar y evaluar, en cada caso particular, la existencia de un conflictos de interés, dejando constancia expresa de la realización de tal evaluación, así como de los mecanismos previstos para evitar situaciones que den origen a dichos conflictos y su solución. Esta obligación rige siempre que la sociedad fiduciaria tenga como fideicomitente, beneficiario o acreedor garantizado a entidades vinculadas[4]. En este aparte, el Estatuto define que hay conflicto de interés en los negocios celebrados entre fideicomisos administrados por una misma sociedad fiduciaria; y en los negocios celebrados entre la Fiduciaria y sus vinculados, y los fideicomisos administrados por la Sociedad Fiduciaria, entre otras operaciones[5].

Resulta interesante entonces cuestionarse sobre los límites de la nueva reforma financiera en cuanto a la prevalencia que otorga a los intereses de los consumidores y a la que deben atender las entidades imperativamente. En el marco constitucional, la atención se ha centrado en el artículo 333 de la carta Política[6]. Mientras se podría debatir que la protección exclusiva a los intereses del consumidor responde al ejercicio de la actividad económica libre, pero dentro de los límites del bien común, cabe cuestionarse si a su vez puede estar siendo restringida de manera tajante la iniciativa privada.

Hay que destacar, que la normativa en estas materias, se ha esforzado por elevar principios, tal como el del manejo adecuado de los conflictos de interés, para proteger al consumidor del abuso de las empresas de su posición dominante. Pero este no siempre es el caso. Por ejemplo, no es tan claro si en un proceso de reestructuración, regido por la ley 550 de 1999, o en un caso en el que un deudor moroso de mala fe se niega a pagar, un banco deba abstenerse de defender sus intereses, porque estará violando la ley al no dar prevalencia a los intereses del consumidor financiero.

¿Hasta dónde se extiende la interpretación de la libertad económica que instaura la Carta Política para las sociedades fiduciarias? Como se mencionó, El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sólo se refiere a dos ejemplos concretos donde se presenta conflicto de interés y donde la sociedad fiduciaria deberá dar prioridad a los intereses del consumidor. Por lo tanto, es necesario, definir en qué consiste un conflicto de interés para entender su ámbito de aplicación.

En términos generales, la doctrina ha definido el conflicto de interés como una situación en la que una persona, en razón de su actividad, cuenta con distintas alternativas de conducta relacionadas con intereses incompatibles, ninguno de los cuales puede privilegiar, por sus obligaciones legales o contractuales[7]. Fernando Hinestrosa destaca, en materia de administración de portafolios, la creación de normas que restringen la actuación de las entidades financieras:

La actividad mercantil y, en particular la financiera, ofrece multitud de facetas y aristas sutiles en cuanto hace al cuidado y la prelación de los intereses del Dominus, y hace más exigente el deslinde de los intereses en juego y, sobre todo, la delicadeza con que ha de proceder el gestor. En tal sentido, en los distintos países se han expedido recientemente normas de "buen gobierno" societario y empresarial y "códigos" de buena conducta de los profesionales que se encargan de administrar "portafolios", actividad esta que las más de las veces implica enajenación y reinversión de lo valores confiados, en las cuales aparecen tipificadas formas graves y frecuentes de incompatibilidades y conflictos, como también medios de tutela, tanto preventiva, como represiva, de los intereses de la sociedad, de los socios, de los inversionistas"[8].

El Consejo de Estado se ha pronunciado en distintas ocasiones, sosteniendo la siguiente definición de conflicto de interés:

"El conflicto de interés se presenta cuando hay disparidad en los motivos que persiguen quienes intervienen en una relación jurídica, de ahí, que el estatuto financiero imponga un deber de abstención, y cuando éste se incumple, el organismo de control califica el conflicto, surge, pues, de actuaciones individuales, sometidas al escrutinio de quien tiene competencia  para su calificación"[9].

La definición que la Superintendencia Financiera de Colombia ha adoptado es la siguiente:

"Las situaciones de interferencia entre esferas de interés, en las cuales una persona podría aprovechar para sí o para un tercero las decisiones que él mismo tome frente a distintas alternativas de conducta en razón de la actividad misma que desarrolla y del especial conocimiento que tenga y cuya realización implicaría la omisión de sus obligaciones legales, contractuales o morales a las cuales se halla sujeto"[10].

De este modo, cabe destacar que en muchas ocasiones, la entidad financiera cuenta con información privilegiada o en virtud de su actividad, de la cual el consumidor no dispone, por lo que debe ser la primera quien pueda determinar si existe dicho conflicto de interés. La doctrina cita ejemplos de conflicto de interés como los casos en que la entidad financiera ofrece, además de la intermediación, la contrapartida, por vender de su propia cartera los valores que el cliente le ha ordenado adquirir en el mercado. Para evitar el riesgo de este tipo de conflictos, la regulación financiera ha creado normas de conducta de los intermediarios, quienes deben atender y dar prioridad al interés del cliente y reducir al mínimo los riesgos de conflictos de interés[11].

La doctrina se ha esforzado por definir cuáles son los elementos constitutivos de un conflicto de interés. Fernando Hinestrosa se refiere a los siguientes:

"En el marco de la gestión de patrimonios, A. BIZZOLERO (Le contrat de gestion de fortune), these, Fribourg, 1992, p. 113 ss.), ve conflicto de intereses en "toda situación concreta en la cual los intereses del gestor o eventualmente de una tercera persona se oponen a los del cliente". De lo cual extrae tres elementos constitutivos: una situación concreta de hecho, dos intereses económicos contrapuestos con el riesgo, según la solución del conflicto, que el cliente corre de una desventaja económica que no se justifica por los objetivos fijados en la política de gestión"[12].

Resulta razonable pensar, de acuerdo con lo anterior, que el sacrificio de los intereses de la entidad financiera responde a evitar una situación de desventaja del cliente, de la cual puede tener conocimiento exclusivo la entidad y que podría contradecir también la iniciativa del consumidor de contratar con dicha entidad, para que salvaguardara sus intereses en el negocio. 

 

En el tema de fiducia, se puede definir, de manera general, como elementos constitutivos de un conflicto de interés la existencia de una relación fiduciaria, que supone lealtad del gestor al beneficiario en la ejecución de su labor; la presencia de diferentes alternativas de conducta del gestor, debiendo decidir si actúa o se abstiene; la competencia entre los intereses del gestor, los de un tercero, y/o los del beneficiario, que podría generar la violación del deber de lealtad si atiende sólo a obtener provecho para sí, o para un tercero, en detrimento del interés del beneficiario[13].

Es importante recordar que la ley dispone que es obligación de la entidad fiduciaria realizar de manera previa a la celebración de cualquier actividad, la evaluación puntual y específica para establecer si se trata de una situación generadora de conflictos de interés, e implementar los mecanismos necesarios para su manejo, tal como lo sostuvo la Superintendecia Financiera en Concepto reciente del 2 de enero de 2009[14].

En efecto, para la Superintendencia, de acuerdo con la ya citada Circular Externa No. 007 de 1996, cuando no se trata de negocios celebrados entre fideicomisos administrados por una misma sociedad fiduciaria o de negocios celebrados entre la Fiduciaria y sus vinculados, y los fideicomisos administrados por la Sociedad Fiduciaria, tiene lugar el deber de revisión y abstensión de la sociedad fiduciaria:

"Salvo los eventos antes referidos, corresponde a la entidad fiduciaria, dada su condición de agente profesional del mercado y, por lo mismo, conocedor de todos los elementos fácticos, jurídicos y económicos emanados de su relación con sus clientes (rol que podrá asumir el Banco Central para el desarrollo de algunas de sus propias operaciones) determinar, de manera previa a la celebración del negocio, si de una determinada operación puede o no derivar conflicto de interés, pues la responsabilidad en cuanto la identificación y prevención de conflictos de interés se encuentra en cabeza de los administradores de las entidades financieras...

A la hora de estructurar el contrato se debe dejar constancia expresa de la realización de tal evaluación, junto con los mecanismos que se prevean para conjurar la eventual configuración de situaciones que den origen a conflictos de interés y su solución[15].

La Superintendecia ha dado relevancia a este análisis que la entidad fiduciaria realice, ya que no todas las operaciones que puedan derivar en conflictos de interés se encuentra prohibidas en la ley, por ejemplo, la restricción de realizar operaciones de inversión entre entidades en las cuales puedan existir administradores o directores comunes. Por eso, resulta definitivo que la entidad sustente las razones por las cuales no encuentra dicho conflicto y que, por consiguiente, la autorizan a llevarla a cabo, por ejemplo, porque la negociación se efectuará en condiciones de mercado (tasa o precio de mercado), porque tuvo en cuenta otras alternativas de inversión que demuestran que cuenta con elementos de seguridad, rentabilidad y liquidez favorable y/o benéfica para el inversionista y porque no utilizó información privilegiada de los administradores, habiendo adoptado los esquemas o métodos de transparencia[16]

En concepto del 28 de diciembre de 2007, la Superintendencia Financiera se pronunció sobre sus atribuciones de calificar las operaciones de las entidades financieras como generadoras de conflictos de interés:

"Dichas atribuciones no excluyen la posibilidad de que se entre a calificar en forma particular y posterior una situación como generadora de desequilibrio entre usuarios y entidades vigiladas, previo el análisis, entre otros, de las condiciones del mercado, los antecedentes de la operación y demás aspectos dirigidos a establecer si la misma se basa en la utilización de información privilegiada de los administradores".

Las condiciones del mercado y los antecedentes de la operación son algunos de los elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar si existió dicho conflicto de interés, y si por lo tanto, se debe proceder a dar prevalencia a los intereses del consumidor. Asimismo, otra situación que ha introducido la Superintendecia Financiera como ejemplo para demostrar que el conflicto de interés no debe ser predicado per se de una operación financiera sin antes proceder con un análisis de la situación concreta, es el de los negocios entre matrices y filiales:

"No es viable calificar en forma "previa y general" como generadora de conflictos de interés todas aquellas situaciones en donde interactúen al mismo tiempo matrices y filiales, toda vez que de procederse en tal sentido se estaría atentando contra la misma estructura del Sistema Financiero, el cual está basado precisamente en un esquema que permite y hasta cierto punto impone tal interacción...

Tampoco es posible calificar de forma "previa y general" como generadora de conflictos de interés, la simple celebración de un contrato que, por ejemplo, involucre al establecimiento de crédito matriz con su fiduciaria filial, pues tal hecho también implicaría desconocer que en la estructura del Sistema Financiero está autorizada la interacción entre sujetos del mismo grupo, v. gr. en contratos de uso de red de oficinas o en aquellos casos en que el contrato se celebra en consideración a las calidades y condiciones del sujeto con quien se establece la relación"[17].

Según lo anterior, el conflicto de interés puede surgir en la ejecución de los contratos, pero en lo posible, debe ser previsto y conjurado previamente por las partes:

"Son las mismas sociedades que integran el grupo financiero las que, de advertir que con una operación que involucre a la matriz y a una de sus filiales pueden afectarse los intereses de los constituyentes, fideicomitentes, y/o beneficiarios del fondo que involucra determinada operación, deben "abstenerse en la realización de la misma en tanto advierta que pueda derivarse para ellos un perjuicio económico"[18].

Este ejemplo, del esquema de filiales - matrices, revela una situación en la que las entidades financieras tienen más dificultades para diferenciar los roles de las partes en el negocio y donde, por lo tanto, existe mayor posibilidad de que se generen conflictos de interés.

La Superintendencia Financiera, en el concepto anteriormente citado, impone a las entidades el deber de establecer lo que la doctrina denomina como "murallas chinas", expresión que se utiliza en la mayoría de los casos para referirse a las prácticas que buscan prevenir la filtración de información confidencial sobre un cliente a diferentes áreas de una entidad o grupo empresarial, donde pueda surgir un conflicto de intereses. De esta forma, se ha asignado a la entidad el papel definitivo de adoptar mecanismos para gestionar los riesgos de sus negocios comunes.

Los pronunciamientos de la Superintendencia Financiera han dado un tratamiento amplio a la prevención del uso de la información de los consumidores financieros. Sin embargo, el principio del manejo adecuado de los conflictos de interés, introducido por la nueva reforma financiera, se extiende a todo tipo de situaciones en las que estos se puedan generar, dando prevalencia exclusiva a los intereses de los usuarios. No existe mayor claridad en la legislación y en la doctrina, sobre cuál es el límite hasta el que la entidad financiera o el grupo empresarial deberá sacrificar sus intereses, o en cuáles casos su actuación, contraria a la ley, podrá admitirse como una excepción.



[1] Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Artículo 98, numeral 6. Adicionado por el artículo 26 de la Ley 795 de 2003.

[2] Ibíd. Artículo 146, numeral 9. Adicionado por el artículo 38 de la Ley 795 de 2003.

[3] Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996). Disposiciones aplicables a los negocios fiduciarios. 2. Negocios Fiduciarios. 2.2.1 Normas y principios a considerar, numeral iv.

[4] Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996). Disposiciones aplicables a los negocios fiduciarios. 2. Negocios Fiduciarios. 2.2.6 Conflictos de interés. Se entiende como vinculados las personas o entidades definidas en el cuarto inciso del numeral 7 del Capítulo Cuarto del Título IV de la Circular Básica Jurídica.

[5] Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Disposiciones aplicables a los negocios fiduciarios. 2. Negocios Fiduciarios. 2.6 Conflictos de Interés. Esta disposición es reiterada por el numeral 2.2.6 del Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular Externa 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica).

[6] Constitución Política de Colombia. "Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. 

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. 

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. 

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. 

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación".

[7] RUEDA Barrera, César Augusto. Visión General de los Conflictos de Interés en el Mercado de Capitales Colombiano. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1996.

[8] HINESTROSA Forero, Fernando. La Representación. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2008. P. 318.

[9] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia 5277 de febrero 6 de 1995. Ref.: Expediente 5277. Magistrado Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva.

[10] SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto No. 95017190-0 del 15 de mayo de 1995. 

[11] RODRÍGUEZ Azuero, Sergio, CÁRDENAS Rincón, Erick, CALDERÓN Villegas, Juan Jacobo. Editores. Temas de Derecho Financiero Contemporáneo. Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia. Bogotá, 2006. P. 195. 

[12] HINESTROSA Forero, Fernando. La Representación. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2008. P. 319.

[13] VARÓN Palomino, Juan Carlos. Portafolios de Inversión. Asociación de Fiduciarias. Universidad de los Andes. Bogotá, 1994.  

[14] SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2008071844-001 del 2 de enero de 2009.

[15] SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2008062493-001 del 4 de noviembre de 2008. Ver también Concepto 2008067795-001 del 21 de noviembre de 2008 y el Oficio No. 2007059749 del 28 de diciembre de 2007.

[16] SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2005026482-2 del 12 de diciembre de 2005.

[17] SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2007059749-001 del 28 de diciembre de 2007.

[18] Ibíd.

 
 
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